Доклад начальника отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Кромского С.В.
История, функции и полномочия ФАС России
Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы.
Помимо этого, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, выполняет функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.
Федеральная антимонопольная служба создана в соответствии с Указом Президента России № 314 от 9 марта 2004. Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 29 июля 2004 г. ФАС России - федеральный орган исполнительной власти, руководство деятельностью которого осуществляет Правительство Российской Федерации.
Руководитель ФАС России - Игорь Юрьевич Артемьев.
В настоящее время антимонопольный контроль в регионах Российской Федерации осуществляют 82 территориальных подразделения Федеральной антимонопольной службы. Численность работников службы в регионах составляет 2647 человек. Численность работников центрального аппарата составляет 630 человек.
В Приморском УФАС России работают 35 сотрудников. Руководитель Приморского УФАС России – Вялых Сергей Васильевич.
Функции Приморского УФАС России по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд определены Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 15.12.2006 N 324.
В области проведения государственной политики развития конкуренции функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных и финансовых рынках, а также за соблюдением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства. Также ФАС России выполняет контроль над деятельностью естественных монополий, эта работа направлена на обеспечение равного доступа к товарам и услугам, которые они производят, а также на развитие конкуренции в тех сегментах, где она возможна. Антимонопольная служба стремится к повышению прозрачности работы естественных монополий, росту эффективности их инвестиционных программ, одновременно создавая условия для роста объемов товаров и услуг, производимых независимыми поставщиками в потенциально конкурентных видах деятельности. Свою работу ФАС России тесно координирует с Федеральной службой по тарифам. Представитель антимонопольной службы входит в состав Правления ФСТ.
Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 г. №94 Федеральная антимонопольная служба уполномочена осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии со своей компетенцией.
Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе», принятым в 1995 году.
Для выступления перед участниками сегодняшнего семинара выбраны два вопроса.
1. Некоторые вопросы применения рекламного законодательства.
2. Понятие о недобросовестной конкуренции
О рекламном законодательстве.
Исходя из требований действующего законодательства Российской Федерации в сфере рекламы, прежде всего Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» Приморское УФАС России осуществляет следующие основные полномочия:
- осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа);
- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях законодательства о рекламе; выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе;
- осуществляет анализ и проводит учет выявленных нарушений законодательства о рекламе и принятых по ним мер;
-организует прием граждан, в пределах своей компетенции обеспечивает своевременное и полное рассмотрение устных и письменных обращений граждан, принятие по ним решений и направление заявителям ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок.
Осуществляя функции в сфере контроля рекламы Приморское УФАС России, в частности, имеет право:
- рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям;
- применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) пресечение нарушений юридическими лицами и гражданами обязательных требований в установленной сфере деятельности, а также меры по ликвидации последствий указанных нарушений в пределах компетенции территориального органа;
- в установленном законом порядке рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы;
- в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе, обращаться с исками или заявлениями в суд, арбитражный суд, а также участвовать в рассмотрении судом или арбитражным судом дел, связанных с применением и нарушением законодательства о рекламе;
- издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции территориального органа вопросам, в том числе приказы, определения, решения, предписания, постановления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе, а также законодательством об административных правонарушениях;
- заключать с рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями соглашения о соблюдении ими правил и обычаев рекламной практики;
- направлять материалы о нарушениях законодательства Российской Федерации о рекламе в органы, выдавшие лицензию, для решения вопроса о приостановлении или о досрочном аннулировании лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности;
- запрашивать и получать в установленном порядке от коммерческих и некоммерческих организаций (их руководителей), территориальных органов федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (их должностных лиц), граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, необходимую для осуществления своих полномочий.
Указанные функции антимонопольными органами осуществляются в равной степени в отношении всех субъектов рекламной деятельности. На них распространяются все требования рекламного законодательства, за нарушения которого к ним применяются нормы ответственности, установленные статьями 14.3 (ненадлежащая реклама), 14.38 (реклама на знаках регулирования движения), 19.31 (сроки хранения рекламных материалов) КоАП РФ.
Рассмотрим следующие вопросы:
1. Вопросы разграничения понятий рекламы и вывески.
В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Кроме того, согласно пункту 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.
Указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, адреса и режима работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения.
Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно, на такую информацию не распространяются требования Федерального закона «О рекламе».
Одновременно размещение в месте нахождения организации, наряду с ее наименованием, указания профиля деятельности организации, перечня оказываемых услуг и/или реализуемых товаров, по мнению специалистов ФАС России, является обычаем делового оборота и служит целям идентификации данного заведения, в связи с чем также не может рассматриваться как его реклама.
Данное правило применяется также и при оценке информации, размещенной для указания места нахождения (места входа) в магазин или иную организацию, размещенную в многоквартирной доме. При этом, поскольку информация о самом магазине не является рекламой, то размещение вывески магазина на многоквартирном доме не требует дополнительного согласования с собственниками помещений, право ее размещения вытекает из права пользования имуществом магазина.
Вместе с тем, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке. Так, признавать вывеской информацию, размещенную на крышной установке многоэтажного дома, в случае если организация занимает небольшое помещение на первом этаже, безосновательно.
Указание на вывеске телефона, адреса в сети Интернет не является обязательным в силу закона или необходимым для идентификации потребителем места нахождения организации, в связи с чем такие сведения будут носить рекламный характер.
Соответственно указание информации о наименовании организации, коммерческом обозначении, а также профиле деятельности, перечне оказываемых услуг и(или) размещение изображения товарного знака как средства индивидуализации оказываемых услуг вне места нахождения или осуществления деятельности организации (в том числе в виде указателя направления прохода к месту нахождения организации), служит целям привлечения внимания к ней, следовательно, является ее рекламой, в связи с чем на такую информацию распространяются требования Федерального закона «О рекламе».
Указание исключительно на профиль деятельности организации «Аптека», «Супермаркет», «Салон красоты» (т.е. без указания обозначения, индивидуализирующего данную организацию, - наименования, товарного знака), в том числе с указанием направления движения к данным объектам, не подпадает под понятие рекламы.
Судебная практика
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.11.2010 № Ф03-8503/2010 по делу № А51-3119/2010
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.11.2010 № Ф03-8108/2010 по делу № А51-8186/2010
2. Реклама, совмещенная со знаками маршрутного ориентирования.
К рекламе в соответствии со статьёй 3 Федерального закона «О рекламе» относится информация, направленная на продвижение на рынке товаров и услуг, адресованные неопределённому кругу лиц о:
- наименовании товара и/или его описании, характеристиках, свойствах,
- наименовании юридического лица или названия его торгового предприятия, в том числе с указанием профиля его деятельности, контактной информацией,
- результатах интеллектуальной деятельности;
- о мероприятиях любого характера (культурном, спортивном и т.п.), их описании, в том числе о месте и сроках проведения.
Согласно части 3 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.
Указанная норма статьи 19 Федерального закона «О рекламе» соотносится с положениями международной Конвенции о дорожном движении, подписанной СССР 08.11.1968, вступившей в силу с 21.05.1977 и действующей для России.
Согласно статье 4 указанной Конвенции договаривающиеся стороны обязуются принять меры к тому, чтобы было запрещено помещать на сигнальном знаке, на его опоре или любом другом приспособлении, предназначенном для регулирования движения, что-либо, что не имеет отношения к назначению этого сигнального знака или приспособления.
Учитывая изложенное, в соответствии со статьёй 19 Федерального закона «О рекламе» на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается, в частности, размещение следующей информации:
- наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица, независимо от указания или неуказания также профиля деятельности данного лица, контактной информации, производимых или реализуемых товаров, иных сведений (например, «Гипермаркет В-Лазер – 150 м»);
- наименование товара, иные средства индивидуализации товара (в том числе товарный знак, логотип), независимо от указания или неуказания вида товара, мест реализации данного товара, описания его свойств и иных сведений (например, «Мегафон – в салонах Связной»).
При этом, поскольку указание исключительно на профиль деятельности организации «Аптека», «Супермаркет», «Салон красоты» (т.е. без указания обозначения, индивидуализирующего данную организацию, - наименования, товарного знака), в том числе с указанием направления движения к данным объектам, не подпадает под понятие рекламы, то размещение такой информации на опорах знаков дорожного движения статья 19 Федерального закона «О рекламе» не запрещает.
Положения ГОСТа Р 52289-2004 «Технические средства организации дорожного движения. Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств» применяются в части, не противоречащей Федеральному закону «О рекламе».
Учитывая изложенное, подлежит применению запрет на размещение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, установленный в Федеральном законе «О рекламе».
Судебная практика:
Постановление ФАС ЦО от 25.03.2008 по делу № А36-2268/2007
3. Реклама в Интернете.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.
Учитывая изложенное не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, правилах пользования и т.п. следовательно, на такую информацию положения Федерального закона «О рекламе» не распространяются. Такой сайт может рассматриваться как «виртуальный офис», где можно получить необходимую информацию о самом лице и оказываемых им услугах, реализуемых товарах.
Вместе с тем, в отдельных случаях, когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего баннера), такая информация может быть признана рекламой. В частности, признается рекламой так называемая контекстная реклама об определённых хозяйствующих субъектах или реализуемых или товарах, услугах, размещаемая на страницах поисковых ресурсов в сети Интернет.
4. Реклама, содержащая часть текста мелким шрифтом.
В соответствии с частью 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.
Следовательно, если в рекламе услуг по предоставлению кредита будет указано любое из условий, то должны быть указаны все остальные условия, определяющие размеры расходов заемщика по кредиту, и влияющие на эти расходы.
Штрафные санкции и пени за невыполнение условий кредитного договора не могут быть отнесены к условиям договора, влияющим на расходы заемщика, так как указанные неблагоприятные последствия обусловлены ненадлежащим исполнением заемщиком кредитного договора.
В случае если в рекламе кредитов указывается конкретная процентная ставка, на условиях которой предоставляется кредит, то данная величина должна включать в себя все дополнительные периодические и единовременные платежи, связанные с обслуживанием рекламируемого кредита (комиссии за открытие счёта, ведение счёта и пр.).
Кроме того, в указанном случае в рекламе должны приводиться иные условия договора, при которых применяется упомянутая в рекламе процентная ставка (сумма кредита, срок предоставления денежных средств и др.), а также условия, влияющие на расходы заемщика по кредитному договору.
Президиум ВАС РФ подтвердил указанную позицию антимонопольных органов, указав, что информация о возможности уточнения подробностей о рекламируемой банковской услуге - кредите (вкладе) не заменяет опубликования существенных сведений, отсутствие которых способно ввести потребителя в заблуждение относительно рекламируемого продукта.
При этом информация, приводимая в рекламе (в частности, обо всех необходимых условиях предоставления финансовой услуги), должна быть доведена способом, позволяющим потребителю воспринять указанную информацию.
При оценке рекламы необходимо учитывать особенности размещения рекламы (в частности, способ распространения рекламы, контрастность шрифта). Так, представляется, что размещение необходимой информации относительно мелким шрифтом для печатной рекламы в газетах, журналах, допустимо (поскольку данную рекламу можно подробно изучить продолжительное время), в то же время размещение на конструкциях наружной рекламы информации мелким шрифтом, либо на телевидении – мелким шрифтом и непродолжительное время, должно рассматриваться как отсутствие такой информации, поскольку потребитель не в состоянии воспринять данную информацию. Кроме того, необходимо также учитывать контрастность шрифта, которым осуществляется размещение необходимой информации, по отношению к фоновому цвету.
На основании изложенного информацию о существенных условиях предоставления кредита, указанную в рекламе мелким шрифтом, следует признавать фактически отсутствующей, что является нарушением требований статьи 3, части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».
Судебная практика:
Постановление ФАС Московского округа от 22.01.2010 № КА-А40/15116-09 по делу № А40-95999/09-152-713
5. Требования, предъявляемые к рекламе стимулирующих мероприятий
Согласно статье 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее – стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:
1) сроки проведения такого мероприятия;
2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
Таким образом, в данной статье Федеральный закон «О рекламе» в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие – стимулирующую лотерею, конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определённого товара.
Для целей Федерального закона «О рекламе» под стимулирующим мероприятием следует понимать мероприятие, непременным условием которого является приобретение определённого товара. Следовательно, в случае, если для участия в конкурсе или лотерее не требуется приобретать какой-либо товар, такие конкурс либо лотерея не могут быть отнесены к стимулирующим мероприятиям, и действие статьи 9 Федерального закона «О рекламе» на рекламу таких мероприятий не распространяется.
При этом мероприятие, по условиям которого подарки предоставляются всем лицам, совершим покупку, не подпадает под понятие стимулирующего мероприятия, предусмотренного статьёй 9 Федерального закона «О рекламе», и на рекламу такого мероприятия не распространяются требования статьи 9 Федерального закона «О рекламе».
В случае если в рекламе размещается не только источник получения данной информации, но и непосредственно указанные сведения, то такая информация должна быть достоверной.
О недобросовестной конкуренции.
В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции»:
1. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
2. Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
3. Решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений части 2 настоящей статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.
Российское антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию и рассматривает ее как одну из форм деятельности, оказывающую негативное влияние на конкуренцию и направленную на ограничение конкуренции на товарных рынках. В настоящее время в Российской Федерации сформирована правовая база, позволяющая антимонопольным органам пресекать недобросовестную конкуренцию в административном порядке.
Важнейшим источником правового регулирования конкурентных отношений является Конституция Российской Федерации, которая, с одной стороны, закрепляет право каждого на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а с другой, устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Отдельные отношения, возникающие между конкурирующим хозяйствующими субъектами, регулирует Гражданский кодекс Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ (часть четвертая).
Из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:
-совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц);
-быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
-противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
-причинить или быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).
К хозяйствующим субъектам, согласно пункту 5 статьи 4 Закона, относятся: индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.
Из статьи 2 ГК РФ следует, что предпринимательской может быть признана лишь деятельность тех лиц, которые зарегистрированы в установленном законом порядке в качестве лиц, осуществляющих таковую деятельность. Доказательством такой регистрации является свидетельство о регистрации и учредительные документы.
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают, такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. То есть, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль, либо предотвратить ее неизбежное снижение.
Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно, в основном, двумя способами:
-посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объема реализации товара;
-посредством внесения в процесс производства изменений, которые направлены на снижение издержек либо повышение качества продукции.
Под законодательством Российской Федерации понимается прежде всего Конституция и законодательные акты Российской Федерации. Кроме этого, согласно статье 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Следовательно, в данном случае следует понимать и нормы международных договоров, в том числе Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883.
Согласно статье 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат положениям действующего законодательства или договору.
Последним признаком недобросовестной конкуренции, указанным в ее определении, является причинение вреда другому хозяйствующему субъекту-конкуренту. Такой вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент, и/или в ущербе его деловой репутации. При этом в обоих случаях для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и доказательств реального вреда не требуется.
Под убытками статья 15 ГК РФ понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Вторым видом вреда, наступающего вследствие недобросовестной конкуренции, является нанесение ущерба деловой репутации конкурента. В условиях рынка деловая репутация предпринимателя является одним из важнейших элементов коммерческого успеха, поскольку изменение репутации напрямую влияет на спрос, обращенный к хозяйствующему субъекту.
Под деловой репутацией обычно понимается сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках лица. Такое мнение складывается на основе оценки общественно значимых обстоятельств осуществления лицом своей деятельности. Ущербом деловой репутации следует считать негативные изменения в такой оценке, что может выражаться, например, в изменении положительного мнения о лице на отрицательное, ухудшении мнения о деятельности лица, снижении к нему доверия со стороны контрагентов и покупателей.
Особенностями данного вида вреда является, во-первых, то, что ущерб деловой репутации, в отличие от убытков, наносится конкретному лицу либо нескольким конкретным лицам. Во-вторых, нанесение в результате недобросовестной конкуренции ущерба деловой репутации обычно влечет и наступление убытков для "пострадавшего" хозяйствующего субъекта.
Помимо перечисленных "базовых" признаков недобросовестной конкуренции, для отнесения действий хозяйствующего субъекта к конкретной форме недобросовестной конкуренции, необходимо дополнительно установить признаки этой формы, указанные в статье 14 Закона.
Пункт 1 части 1 статьи 14 Закона. Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации
Данная форма недобросовестной конкуренции выражается в дискредитации конкурента. Обычно дискредитация имеет своей целью подрыв доверия клиентуры (потребителей или иных контрагентов) к конкуренту или его продукции и привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения ненадлежащей информации, в число которой входит и неполная информация, о конкуренте, его товарах и услугах.
Следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции. Например, сообщение в органы государственной власти либо в суд ложной информации, даже если она способна дискредитировать другого хозяйствующий субъект, не может рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.
Из пункта 1 части 1 статьи 14 Закона можно выделить три признака рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции: распространение информации, ее недостоверность и причинение вреда.
Для квалификации указанного нарушения (распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации), предполагает установление следующих обстоятельств:
- факт распространения лицом, в отношении которого подано заявление, информации о конкуренте и/или его товаре (причастность к недобросовестной конкуренции);
- ложность, неточность или искаженность распространенных сведений;
- возможность получения ответчиком, преимуществ перед конкурентами;
- способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту- конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации.
Пункт 2 части 1 статьи 14 Закона. Введение в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его изготовителей
Введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, а позитивной, и, ее содержание касается деятельности самого распространителя и/или его товара. Если при дискредитации хозяйствующий субъект стремится принизить своего конкурента, и тем самым вызвать отток от него потребителей, то при введении в заблуждение хозяйствующий субъект превозносит свои товары.
Закон упоминает несколько обстоятельств по введению в заблуждение: характер, способ и место изготовления, потребительские свойства, качество и количество товара или в отношении его производителей. Для квалификации акта недобросовестной конкуренции необходимо и достаточно одно из указанных обстоятельств.
Констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
-факт распространения информации о себе и/или своем товаре, либо совершения иных действий, которые вводят в заблуждение, лицом, в отношении которого подано заявление (причастность к недобросовестной конкуренции);
-возможность создания этими действиями ложного впечатления о характере, способе и месте изготовления, потребительских свойствах, качестве и количестве товара или в отношении его производителей;
-возможность получения хозяйствующим субъектом, совершившим указанные действия, преимуществ перед конкурентами;
-способность указанных действий вызвать уход потребителей от конкурентов, то есть способность причинить убытки хозяйствующим субъектам конкурентам.
Пункт 3 части 1 статьи 14 Закона. Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.
При некорректном сравнении сам термин «сравнение» предполагает одновременное упоминание и товара лица, распространившего информацию, и товара хотя бы одного из его конкурентов. Закон не указывает способы распространения информации, содержащей некорректное сравнение, однако наиболее часто это происходит в рекламных сообщениях.
Сравнение предполагает такую подачу информации, в которой сопоставляются два и более явления, исследуются их параметры, сходство или различие. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться как путем прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различность. При этом, одно лишь упоминание в информационном сообщении товаров двух производителей не придает ему характера сравнения.
Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. В последнем случае используются такие формулы как «наш товар номер один в мире», «по сравнению с остальными товарами наш самый лучший» и др.
Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует ее, применяя высказывание такого вида, как «мой товар так же хорош, как и товар другого лица», «мой товар, аналогичен товару другого лица». Обычно в такой форме сравнение используется, когда товар, с которым происходит сравнение, уже завоевал определенную репутацию и хорошо зарекомендовал себя в глазах потребителей. Поэтому в данном случае недобросовестный конкурент получает преимущества как от введения в заблуждение потребителей, так и от использования репутации другого лица.
Констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
-факт распространения хозяйствующим субъектом, в отношении которого подано заявление, информации, содержащей сравнение конкретных товаров и/или конкретных хозяйствующих субъектов-конкурентов (причастность к недобросовестной конкуренции);
-некорректность сравнения;
-возможность получения хозяйствующим субъектом, совершившим указанные действия, преимуществ перед конкурентами;
-способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту- конкуренту или ущерб его деловой репутации.
Пункт 4 части 1 статьи 14 Закона. Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг
В данной форме речь идет не о любых результатах интеллектуальной деятельности или средствах индивидуализации, а только о таких, которые охраняются в режиме исключительных прав.
Согласно части 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: 1) произведения науки, литературы и искусства; 2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ); 3) базы данных; 4) исполнения; 5) фонограммы; 6) сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); 7) изобретения; 8) полезные модели; 9) промышленные образцы; 10) селекционные достижения; 11) топологии интегральных микросхем; 12) секреты производства (ноу-хау); 13) фирменные наименования; 14) товарные знаки и знаки обслуживания; 15) наименования мест происхождения товаров; 16) коммерческие обозначения.
Действующее законодательство выделяет две группы средств индивидуализации: во-первых, это средства индивидуализации продукции, а именно товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, во-вторых, это средства индивидуализации юридического лица, а именно фирменные наименования и коммерческие обозначения.
Сущность исключительного права заключается в монопольном праве его владельца пользоваться и распоряжаться соответствующим объектом и корреспондирующей обязанности остальных лиц воздерживаться от его несанкционированного использования, в том случае если санкция необходима.
Вместе с тем, в некоторых случаях допускается использование объектов исключительных прав и без согласия правообладателя. Так, согласно части 1 статьи 1361 ГК РФ лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца (статьи 1381 и 1382 ГК РФ) добросовестно использовало на территории Российской Федерации, созданное независимо от автора, тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования (право преждепользования).
Также стоит отметить, что согласно части 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Таким образом, нарушение исключительных прав на товарный знак возможно только при наличии свидетельства на товарный знак (статья 1504 ГК РФ), а не при наличии зарегистрированной заявки на регистрацию товарного знака (статья 1492 ГК РФ).
Таким образом, в рассматриваемом контексте под незаконным использованием следует понимать - несанкционированное владельцем использование объекта интеллектуальной собственности.
Стоит отметить, что действующий порядок регистрации фирменных наименований позволяет регистрационным органам производить регистрацию юридических лиц практически с любыми наименованиями. При этом регистрирующим государственным органом степень сходства наименований не анализируется.
Соответственно, использование конкурентами фирменных наименований, сходных до степени смешения, при условии регистрации хозяйствующих субъектов под такими наименованиями, не может считаться незаконным. Учитывая изложенное, в рамках данной формы недобросовестной конкуренции могут рассматриваться только случаи, когда ответчик указывает в качестве наименования изготовителя свой продукции не свое наименование, а фирменное наименование другого лица.
При идентичных или сходных до степени смешения зарегистрированных фирменных наименований конкурентов, действия хозяйствующего субъекта, зарегистрировавшегося с данным наименованием позже, рассматриваются на наличие признаков части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Отдельно стоит остановиться на принципе исчерпания исключительных прав.
Согласно статье 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.
Данная норма устанавливает, что правообладатель теряет все исключительные права, предусмотренные национальным законодательством об интеллектуальной собственности, после первого введения товара в гражданский оборот им самим или с его согласия внутри страны.
Также следует учитывать Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названной нормой, по смыслу указанной части может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.
Для установления данной формы недобросовестной конкуренции необходимо установить следующие обстоятельства:
-наличие у заявителя исключительных прав;
-использование заявителем своей интеллектуальной собственности в гражданском обороте;
-незаконность использования лицом, в отношении которого подано заявление, результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации;
-возможность получения хозяйствующим субъектом, в отношении которого подано заявление, преимуществ перед конкурентами;
-способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту- конкуренту.
Административная ответственность за данное нарушение установлена частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ №11 отмечается, что «по смыслу части 2 статьи 14.33 Кодекса учитывается только выручка от реализации товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг».
То есть, при расчете размера штрафа, установленного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ для юридических лиц за сумму выручки необходимо брать только выручку от реализации товара с незаконным использованием интеллектуальной собственности (контрафакт), введение в гражданский оборот которой было признано актом недобросовестной конкуренции, а не всю выручку от аналогичных или взаимозаменяемых товаров.
Пункт 5 части 1 статьи 14 Закона. Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну
В отличие от рассмотренных форм недобросовестной конкуренции, связанных с информацией, в данном случае объектом действий является достоверная информация. Закон упоминает три вида такой информации: коммерческая, служебная и иная охраняемая законом тайна. То есть, речь идет об информации, доступ к которой ограничивается на основании действующего законодательства.
Коммерческая тайна может содержаться, в частности, в научных произведениях (отчетах, заключениях и др.), заявках на выдачу патента на изобретение, полезную модель, в конструкторской, технологической, товаросопроводительной документации, договорах, контрактах, списках поставщиков, заказчиков, клиентов. К коммерческой тайне может быть отнесена информация, включающая методы производства и его организации, химические формулы, рецептуры, опытные образцы, а также методы сбыта и распространения продукции, контракты, планы деятельности, рекламная стратегия, сведения о потребителях, списки поставщиков или заказчиков (клиентов).
Согласно статье 10 Федерального закона от 29.07.2004 №98-ФЗ "О коммерческой тайне" режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, следующих мер: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана; регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).
К охраняемой законом относится и государственная тайна (Закон Российской Федерации от 21.07.1993 №5485-1 "О государственной тайне").
Закон упоминает три действия, совершение которых без разрешения владельца информации считается недобросовестной конкуренцией: получение, использование, разглашение информации.
Закон не указывает на субъекта, чьи действия по разглашению информации третьим лицам могут считаться недобросовестной конкуренцией. Однако из определения недобросовестной конкуренции следует, что это хозяйствующий субъект.
Рассмотренные действия могут быть признаны недобросовестной конкуренцией только в том случае, если они совершаются без разрешения владельца информации. При этом если владельцем информации является юридическое лицо, то какие-либо действия от его имени, в том числе согласие на передачу, использование или разглашение информации, могут быть осуществлены лицом, имеющим соответствующие полномочия (в силу учредительных документов, доверенности или договора). Вместе с тем, использование чужой конфиденциальной информации даже без разрешения владельца может не быть недобросовестной конкуренцией, если такое действие совершено добросовестным способом, например, сведения получены из сообщений в средствах массовой информации.
Констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
-информация, являющаяся предметом разбирательства, относится к служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне;
-факт получения, разглашения или использования нарушителем указанной информации без согласия владельца;
-возможность получения хозяйствующим субъектом, в отношении которого подано заявление, преимуществ перед конкурентами;
-способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту- конкуренту.
Административная ответственность за данное нарушение установлена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Часть 2 статьи 14 Закона. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг
Действия хозяйствующего субъекта по приобретению исключительных прав могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, если они направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. Установление решением антимонопольного органа признаков данной нормы, является основанием для обращения заинтересованного лица в Федеральную службу по интеллектуальной собственности для признания товарного знака недействительным полностью.
На практике антимонопольный орган имеет дело с действиями, которые противоречат морально-этическим нормам, то есть требованиям добропорядочности, разумности или справедливости. То есть, подача заявки на регистрацию товарного знака, либо приобретение товарного знака (договор уступки исключительных прав на товарный знак) либо регистрация юридического лица с определенным фирменным наименованием формально осуществляется в соответствии с требованиями закона, но, тем не менее, противоречит упомянутым требованиям: хозяйствующий субъект-конкурент получает свидетельство на товарный знак на обозначение (словесное, изобразительное, объемное и другое обозначение или их комбинации (статья 1482 ГК РФ), которое до даты подачи заявки на регистрацию указанного товарного знака или его приобретения, уже широко использовалось на товаре при введение в гражданский оборот на товарном рынке Российской Федерации (производилась и/или импортировалась); фирменное наименование хозяйствующего субъекта-конкурента зарегистрировано позже, чем у заявителя.
При этом следует иметь в виду, что одним из основных принципов, заложенных в российское законодательство о товарных знаках, является предоставление прав на товарный знак лицу, которое обратилось за предоставлением охраны раньше других. По этой причине, только лишь подача заявки на регистрацию в качестве товарного знака, обозначения уже использовавшегося другими лицами, недостаточно для признания действий недобропорядочными.
Стоит отметить, что в отличие от пункта 4 части 1 статьи 14 Закона, часть 2 статьи 14 Закона распространяется только на товарные знаки и фирменные наименования.
До момента признания Федеральной службой по интеллектуальной собственности недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (пункт 6 части 2 статья 1512 ГК РФ), антимонопольный орган не вправе запретить ответчику маркировать свою продукцию принадлежащим ему товарным знаком.
При признании недобросовестной конкуренцией приобретения прав на фирменное наименование антимонопольный орган на основании статьи 23 Закона выдает предписание об изменении или ограничении использования фирменного наименования.
Для установления данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
-наличие у ответчика исключительных прав;
-использование заявителем обозначения, которое зарегистрировано ответчиком в качестве товарного знака, до даты приоритета (статья 1494 ГК РФ), по данному товарному знаку;
- регистрация фирменного наименования, уже зарегистрированного ранее;
-возможность получения хозяйствующим субъектом, в отношении которого подано заявление, преимуществ перед конкурентом;
-способность указанных действий причинить убытки хозяйствующему субъекту- конкуренту.
Административная ответственность за данное нарушение установлена частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Особенности установления признаков недобросовестной конкуренции при незаконном использовании олимпийской и паралимпийской символики.
Особенностью рассмотрения заявления является то обстоятельство, что организация, отвечающая за организацию XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи игр является автономная некоммерческая организация "Организационный комитет XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи" (далее - Оргкомитет «Сочи 2014»), которая не является конкурентом хозяйствующим субъектам незаконно использующими олимпийскую и паралимпийскую символику (далее - символика). В тоже время Оргкомитет «Сочи 2014» наделен эксклюзивными правами на символику, в том числе охраняемую как исключительное право на средство индивидуализации товара, работ и услуг.
При рассмотрении заявления в отношении хозяйствующего субъекта, незаконно использующего символику и при отсутствии хозяйствующего субъекта-конкурента, которому разрешено использовать олимпийскую и паралимпийскую символику следует исходить из следующего.
Согласно статье 8 Федерального закона от 01 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении ХХII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об олимпиаде) признаются недобросовестной конкуренцией и влекут наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации:
1) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика;
2) введение в заблуждение, в том числе создание ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским играм и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.
Таким образом, лицо, незаконно использующее символику, получает необоснованные преимущества перед хозяйствующими субъектами-конкурентами, производящими аналогичную продукцию не используя олимпийскую символику с нарушением законодательства Российской Федерации.
Констатация данной формы недобросовестной конкуренции предполагает установление следующих обстоятельств:
-наличие у Оргкомитета «Сочи 2014» исключительных прав на средства индивидуализации товаров, работ, услуг. При отсутствии указанных прав, следует установить, охраняется ли обозначение (словесное, изобразительное или комбинированное) Законом об олимпиаде;
- возможное предоставление прав хозяйствующему субъекту на использование исключительных прав на средства индивидуализации товаров, работ, услуг, либо прав на охраняемые Законом об олимпиаде обозначения (словесное, изобразительное или комбинированное);
-незаконность использования лицом, в отношении которого подано заявление исключительных прав на средства индивидуализации товаров, работ, услуг, либо прав на охраняемые Законом об олимпиаде обозначения (словесное, изобразительное или комбинированное), в том числе посредством установления наличия либо отсутствия соответствующей марки и голограммы.